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法学硕士:应对中国次级制裁的国际法审视

发布时间:2021-06-15

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、【内容摘要】次级制裁可分为多边次级制裁和单边次级制裁,多边次级制裁具有合法性,大多单边次级制裁缺乏国际法根据,只要基于被制裁方违犯“对一切的义务”,成员国为配合施行此类多边初级制裁而施行的单边次级制裁,具有国际法合理性。为规制次级制裁,国际社会应在结合国框架下树立次级制裁的受权机制和合法检查机制,完善并发挥WTO争端处理机制对单边次级制裁合法性检查,推进国度增强反单边次级制裁的国内立法,树立阻断次级制裁的国际协作体系。作为次级制裁主要受害国之一,我国应尽快推进反制裁立法,应用“一带一路”建立加快钱国际化进程,增强中国企业的合规管理,同时,积极应用WTO争端处理机制从法律上减缓次级制裁对我国的影响。

 

  【关键词】初级制裁次级制裁合法性检查反制裁国内立法

 

  基于国际法的自助性质,①国度的单边制裁在迫使被制裁方改动、中止、施行某种行为,到达制裁国的外交、政治、经济目的等方面的确起到了重要作用。但是,单边制裁难以切断被制裁方与其他国度或实体的联络,难以到达预期的制裁效果,因而,次级制裁应运而生。美国是最早运用和滥用次级制裁最多的国度。早在1961年,美国经过《对外援助法》开端施行次级制裁,该法制止美国向任何给古巴提供援助的国度提供援助,以报仇古巴反动成功后对美国企业实行的国有化,迫使古巴卡斯特罗政权崩塌。[1]美国最具典型性的次级制裁案例是1996年经过《赫尔姆斯-伯顿法》,也称《古巴自在和民主支援法》,该法规则美国公民均有权对以买卖方式与被古巴政府征收的财富产生牵连的任何人提起诉讼,美国政府为此能够对古巴以外的第三国的公司及其管理人员停止制裁,[2]加拿大、欧盟和亚洲很多企业因而遭到制裁。近年来,美国加大了对第三国、企业或个人施行次级制裁的范围和水平,这种态势正呈现蔓延之势。

 

  国际社会关于次级制裁的研讨主要集中于对国度单边次级制裁合法性的批判。②理论上,次级制裁并非美国的专利,其他兴旺国度和地域也可采用单边次级制裁,结合国等国际组织可采用多边次级制裁。关于多品种型的次级制裁的合法性如何认定,国际社会该如何应对单边次级制裁,如何构建规制单边次级制裁的国际法律机制,特别是我国该如何应对单边次级制裁对我国“走进来”战略和“一带一路”建立的影响,都是我国国际法学界亟待研讨的理想问题。

 

  一、次级制裁及其法律特征

 

  “制裁”是指对违犯意愿、法律或法规的一种惩罚,[3]P7或者说是对违背法律、法规或次序的行为的惩罚或强迫措施。[4]P1458自18世纪中叶以后,制裁的手腕有了拓展,不只包括惩办方法或手腕,即消极制裁,也包括奖赏手腕,即积极制裁,经过提供或承诺提供经济上的便利以促使制裁目的国的行为发作改动。[5]P213在当代国际关系中,制裁主要是指制裁方经过施行强迫压力以表达立场和改动被制裁方行为,从而到达特定目的的外交政策工具。[6]P459-479

 

  从施行制裁的主体来看,制裁能够分为多边制裁和单边制裁。多边制裁是指多个国度或国度集团共同对被制裁方施行制裁的行为。单边制裁则是指单个国度双方面决议和施行的制裁行为。从被制裁对象来看,制裁能够分为初级制裁和次级制裁。初级制裁也能够称直接制裁,是指制裁方直接对被制裁方施行的制裁行为。次级制裁则是在初级制裁的根底上,制裁方对被制裁方停止制裁的同时,限制第三国的公司或个人与被制裁方停止贸易经济往来,并对违背规则的第三国公司或个人施加处分的制裁行为。[7]P52基于上述分类,次级制裁也能够分为多边次级制裁和单边次级制裁。

 

  在当今国际理论中,多边次级制裁主要是在结合国框架下施行的次级制裁。如2006年至2010年,结合国安理睬经过了四项对伊朗施行制裁的文件,③这实践上是一个综合性的制裁体系,不只包括结合国安理睬及结合国会员国为执行安理睬决议对伊朗的初级制裁措施,也包括对第三国或第三国公司或个人违犯安理睬决议可能遭受的次级制裁。此类次级制裁在理论中就包括安理睬及相关结合国会员国对任何违背安理睬决议的实体施行的制裁。如安理睬在1988年和1989年分别经过第1267(1999)号决议及第1988(2011)和1989(2011)号决议对伊斯兰国(达伊沙)和基地组织施行禁运和冻结资产等初级制裁,由于有些国度的金融公司继续为被制裁对象提供效劳,于是安理睬在2015年经过第2253(2015)号决议对这些个人及实体施行次级制裁。[8]在理论中,单边次级制裁主要是由美国、日本等兴旺国度发起施行。如2018年5月美国宣布退出“伊核协议”的同时,并宣布11月4日后制止一切国度与伊朗停止石油贸易,否则就会和伊朗一样遭受制裁。[9]这是典型的单边次级制裁。

 

  分离国际理论,我们能够发现,次级制裁具有以下几个方面的共同特征:

 

  第一,次级制裁是树立在初级制裁根底上,为了全面施行初级制裁并到达初级制裁之目的,经过扩展初级制裁范围的方式,最大限度孤立和打击被制裁方,阻止第三方与被制裁方之间的经贸往来。[10]P236所以说,次级制裁是为了进步初级制裁的有效性而施行。初级制裁的有效性一方面取决于发起制裁方的实力及被制裁方对制裁方的依赖度。普通来说,被制裁方对制裁方的依赖度越高,制裁的有效性越强。[11]P104-106另一方面也取决于国际社会的配合,假如第三方不配合初级制裁,第三方不只可能成为制裁方在被制裁方的经贸替代方,初级制裁也会达不到效果。特别在全球化下,被制裁方更容易找到经贸替代方来减轻初级制裁的影响,基于此,美国对外关系委员会会长理查德·哈斯倡议,“全球化的更大水平和范围对经济制裁的有效性产生了相当不利的影响。如今被制裁国度具有更多的潜在供给商和市场,只要争取更多的制裁实体才干使制裁发作效能。”[12]P5-6因而,次级制裁实践就是制裁方经过将其初级制裁域外生效,经过强迫压力迫使第三方参与其初级制裁,从而使单边初级制裁变为事实上的多边制裁。

 

  第二,次级制裁的对象是不特定的第三方。初级制裁是针对明白的被制裁目的方,包括被制裁国度及其国民、公司。次级制裁的被制裁方是违背制裁方的初级制裁措施,与被制裁目的方停止经贸往来的不特定第三国或第三国的公司或国民。如在1996年美国经过《伊朗—利比亚制裁法案》,即《达马托法案》,对伊朗施行石油制裁,该法同时规则对美国境外的第三国企业和个人同样具有法律效能。依据该法案,假如美国或者其他国度的机构或个人一年内向伊朗石油业的投资额到达4000万美圆,就会遭到美国政府的制裁。[13]在此案中,美国的初级制裁对象是伊朗及其公司和国民,在此根底上的次级制裁中,被制裁对象是“其他国度的机构和个人”,被制裁条件是一年内向伊朗石油业的投资额到达4000万美圆。虽然次级制裁的目的实质上是制裁初级制裁的目的方,但从次级制裁的理论来看,次级制裁实践上将被制裁对象从初级制裁的目的方扩展到了与之经贸联络的任何不特定的第三方,包括第三方及其公司或国民。

 

  第三,发起次级制裁的主体大多在国际社会具有权威性或影响力的国度或国际组织。相似于结合国安理睬等国际组织发起次级制裁,其制裁的有效性主要是基于《结合国宪章》赋予安理睬维护国际战争与平安的职责并赋予其实行此项职务特定的权利。[14]P33-35而结合国大会及其他机构在维护国际战争与平安方面仅有审议等职能,其经过的大会决议不具有约束力,因而其制裁的有效性就有限。如二十世纪六、七十年代,由于葡萄牙阻止其南部非洲殖民地人民的独立运动,结合国大会和非洲统一组织经过了许多决议,号召一切国度对葡萄牙施行制裁。[15]正是由于结合国大会和非洲统一组织不具有相似于安理睬的权威,其初级制裁和次级制裁的效果就有限,尔后,此类国际组织发起的制裁大幅降落。在国际理论中,国际组织很少施行次级制裁措施。由于国际组织本身的多边性质,因而,其发起的初级制裁自身就是多边施行的制裁措施。如1990年8月6日结合国安理睬经过第661号决议对伊拉克施行制裁,同时请求各国隔绝与伊拉克的经贸往来。[16]此类初级制裁措施直接请求伊拉克以外的第三国予以施行,因而,没有必要再发起次级制裁。国度发起的次级制裁实践上是其国内制裁立法域外适用的一种强迫性行为,故有人将次级制裁称之为“域外适用的经济制裁”或“具有域外效能的经济衰落制裁”。[17]P239正是基于次级制裁的强迫性,次级制裁的发起国必需具有超强的政治、经济影响力,才干迫使第三方的公司或个人屈从于次级制裁的发起方而舍弃与被制裁方的经贸联络。因而,在理论中,发起次级制裁的国度主要是美国这样的经济超级大国,只要这些国度才有才能、影响力有效发起次级制裁。

 

  第四,次级制裁的手腕主要是经济制裁,包括贸易制裁、金融制裁和投资制裁。国际理论中,国际制裁的手腕主要包括经济制裁、政治制裁和军事制裁等手腕,[18]P126-136其中军事制裁是最严重的制裁手腕,主要方式有武器禁运、军事封锁、中止军事交流等。军事制裁主要是直接针对违法运用武力的国度或严重违犯国际人道法的国度。政治制裁主要是国度或国际组织对他国违背国际行为规则或制裁国的价值观念或完成某种目的,而实行的在一定范围内限制被制裁国度政治行为的制裁手腕。[19]从次级制裁的性质来看,次级制裁是一种保证性质的制裁,其目的是保证初级制裁能得到有效施行,其制裁的对象是初级制裁目的方以外的没有配合制裁方行为的第三方,因而,用军事制裁、政治制裁的手腕显然过于激烈。同时,施行军事制裁、政治制裁的本钱与强迫第三方配合初级制裁的收益也不匹配。更重要的是,次级制裁的被制裁方大多是第三国的公司或个人,军事制裁和政治制裁手腕并不适用于非国度实体。相反,贸易制裁、金融制裁和投资制裁等经济制裁手腕能够适用于国度、公司和个人等一切被制裁主体。特别是金融制裁,由于美国在国际货币体系中的绝对优势位置,具有最先进的金融技术,占领全球金融的最大份额,因而,美国成为了全球金融制裁的霸权国度,金融制裁也成为了最便当、最中心、最有效的制裁手腕。

 

  二、国际法视角下次级制裁的合法性

 

  次级制裁的合法性不能混为一谈,应该依据特定案件,分别对多边次级制裁和单边次级制裁的合法性予以详细剖析。

 

  (一)多边次级制裁的合法性

 

  多边初级制裁特征明显。发起初级制裁的主体是多边国际组织,但初级制裁措施主要由全体成员方协作共同施行。这实践上标明,多边初级制裁是一组系统的制裁,包括国际组织对被制裁目的方施行的初级制裁和全部成员国协作对被制裁目的方施行的初级制裁。在2006年安理睬制裁伊朗中,安理睬决议明白“伊朗应不再拖延地暂停以下扩散敏感核活动”,同时规则“一切国度都应采取必要措施,……”,“伊朗不应出口S/2006/814和S/2006/815号文件开列的任何物项,一切会员国都应制止本国国民,或用悬挂本国国旗的船只或飞机,从伊朗采购此类物项,不管其能否源于伊朗领土”。[20]这一多边制裁实践上包括安理睬对伊朗的初级制裁和会员国为配合安理睬对伊朗的初级制裁。从理论上来说,假如会员国或其公司、国民违背决议不施行对伊朗的制裁而从伊朗采购S/2006/814和S/2006/815号文件开列的任何物项,安理睬和结合国相关会员国能够对会员国施行制裁,这实践上就是安理睬和结合国相关会员国施行的次级制裁。

 

  关于安理睬和结合国相关会员国为施行安理睬决议采取的初级制裁的合法性,国际社会也有人以为结合国的制裁和国度的单边制裁都是“经过形成被制裁国的经济恩德、机遇和利益面临要挟、或让渡、或限制来迫使被制裁国改动其政策”[21],因而,结合国的制裁不契合国际法。特别是结合国安理睬,《结合国宪章》只是受权其在规则的范围内行使职权,即依据宪章第七章采取强迫措施,无权施行制裁。[22]

 

  实践上,《结合国宪章》曾经经过暗示受权的方式赋予了安理睬采取包括制裁在内的一切必要措施维护国际战争与平安。《结合国宪章》第24条将维护国际战争与平安之职责授予了安理睬。《结合国宪章》第七章受权安理睬维护国际战争与平安采取强迫措施,这些强迫措施既包括武力措施,也应该包括制裁等非武力措施。其中第41条更是明白补充了安理睬采取非武力措施的方法。④在安理睬采取的一切制裁文件中,大多直接规则根据《结合国宪章》第七章或直接规则根据第41条。因而,结合国安理睬施行的初级制裁和次级制裁都具有国际法根据。而其他会员国基于《结合国宪章》第25条有义务执行安理睬的制判决议,⑤违犯此类国际义务则构成国际不法行为,因而,当任何第三方国度、公司或个人违背安理睬决议不配合施行安理睬的初级制裁则构成国际不法行为,安理睬为此对其施行的多边次级制裁的合法性明显。

 

  (二)单边次级制裁的合法性

 

  次级制裁是在初级制裁根底上展开的。施行单边次级制裁的根底主要有四种状况:基于多边初级制裁框架下成员国协作共同对被制裁目的方施行的初级制裁,基于国度单边自助性初级制裁、单边法律性初级制裁和单边外交性初级制裁。[23]这四品种型的单边次级制裁的合法性也应该区别剖析。

 

  1、为协作共同执行多边初级制裁而采取次级制裁的合法性

 

  多边初级制裁大多是法律性质的制裁,是基于对多边框架下国际义务的违犯而采取制裁。如在结合国框架下的初级制裁,主要是基于成员国“危害国际战争与平安”,或违犯了“对一切的义务(ergaomnes)”,结合国安理睬对违犯国际义务的国度施行的初级制裁。结合国会员国为执行此类初级制裁而采取的次级制裁的合法性,在理论中不断存疑。国际社会有人以为,此类次级制裁本质是安理睬初级制裁的监视机制,具有自然的政治正确性。[24]美国是这一主张的积极支持者,如在安理睬发布对伊朗与朝鲜的制判决议后,美国随即发布了次级制裁名单,并明白提及安理睬决议来证明其合法性。⑥实践上,对安理睬初级制裁施行效果的监视,安理睬从未受权会员国施行,也没有受权会员国对第三国违背多边初级制裁的行为而停止制裁,更没有受权会员国对第三国国民或公司违背多边初级制裁的行为而停止制裁。理论中,安理睬对大多数的初级制裁都特地成立制裁委员会作为监视机构。⑦这些委员会有权对违背初级制裁措施的行为采取措施。因而,任何会员国以协作执行多边初级制裁而采取的次级制裁都不应该认定为多边机构的受权行为,实质上仍属于成员国采取的单边次级制裁,因而,此类次级制裁措施缺乏法律根据。

 

  但是,国际法上“对一切的义务”是每个国度对整个国际社会而实行的义务,维护的是国际社会整体利益。[25]在此准绳下,关于特定的违背国际义务行为,一切国度都有义务做出应对,以保证有关国际规则的恪守和施行。“对一切的义务”最初是指制止侵略行为、制止种族灭绝、歧视和免受奴役等范畴的义务,20世纪末期以来,“对一切的义务”有了新的开展,制止违犯根本人权及环境维护作为“对一切的义务”逐渐得到国际社会的认可。基于结合国对此类国际不法行为的初级制裁,成员国因第三国或其公司、国民违背初级制裁而施行次级制裁,这具有合法性。由于,在现行国际法框架下,每个国度对违犯“对一切的义务”都有权做出反响。[26]成员国为配合结合国初级制裁而做出的制裁措施,假如被第三国或其公司、国民所违犯,因其违犯的是作为整体的国际社会的义务,成员国有义务做出反响,这种反响能够包括施行次级制裁措施,这种次级制裁具有国际法上的合法性。

 

  2、国度单边次级制裁的合法性

 

  虽然现行国际法关于国度施行单边自助性初级制裁、单边法律性初级制裁和单边外交性初级制裁的合法性不断存有争议,[23]但在此根底上施行的一切次级制裁在现行国际法中的非合理性明显。

 

  除上述剖析多边制裁框架下的单边次级制裁外,国度施行单边次级制裁的法律根据都是国内立法。以美国屡次施行次级制裁的案例来看,其主要法律根据是《赫尔姆斯-伯顿法》等国内立法。[27]P102-106美国试图征引国际法中的“属地管辖准绳”、“属人管辖准绳”、“普遍性管辖准绳”和“维护性管辖准绳”来证明其合法性。[28]实践上,此类单边次级制裁是美国管辖权的域外扩展,是滥用国际法上的管辖权准绳。正如美国纽约大学楼文斐教授所说,次级经济制裁措施外表上是行使管辖权,实践是对完整发作在外国行为的不合理的干预。[29]P429结合国大会就屡次确认此类双方面治外强迫性措施违背国际法原则和结合国的目标与准绳,损害他国主权以及这些国度的实体与个人的合理利益。⑧

 

  在单边自助性初级制裁和单边法律性制裁根底上施行的次级制裁,虽然两类初级制裁都是基于被制裁方的国际不法行为,但是,由于施行初级制裁的主体不同,前者的施行主体是受害国,后者的施行主体是受害国以外的第三国,因而,两种制裁的性质也不同,前者实质上属于国际法上的反措施,后者实质上属于一种国际干预。[21]在现行国际法下,无论是反措施还是国际干预,都只能针对国际不法行为的义务国,不能扩展到义务国之外的其他国度。⑨因而,在这两类初级制裁根底上施行的次级制裁,由于针对国际不法行为以外的第三国或其公司、国民施行制裁,此类次级制裁要么是对反措施施行的扩展化和滥用,要么应定性为干预他国内政的行为。

 

  就单边外交性制裁根底上的次级制裁来说,此类初级制裁并非基于被制裁方的国际不法行为,主要是基于制裁国的认识形态或价值的不同。如1960年美国对古巴的经济制裁就不是基于古巴的国际不法行为,而是卡斯特罗在古巴推翻了亲美政权,这种制裁很显然是推行美国外交政策的经济强迫行为。[30]P87此类初级制裁的合法性自身就存疑,在此根底上施行次级制裁,是典型的干预别国内政的行为。

 

  三、次级制裁的国际法律应对

 

  虽然上述剖析标明,只要基于多边初级制裁根底上的次级制裁,以及基于针对违犯“对一切的义务”的多边初级制裁根底上的成员国的次级制裁具有国际法合法性,而国度单边次级制裁因与现行国际法有关管辖权的规则及国际法根本准绳不相容。但不可承认,理论中的次级制裁经过扩展制裁范围,全方位切断被制裁目的国与第三方的联络,的确能够起到进步初级制裁效率的作用。

 

  因而,国际社会应采取辩证的办法看待次级制裁。关于与国际法不相容的次级制裁予以坚决抵抗,关于国际法不由止的次级制裁应增强法律规制,标准次级制裁的施行。

 

  (一)在结合国框架下树立次级制裁的受权和合法检查机制

 

  结合国框架下的多边初级制裁只是针对危及或危害国际战争与平安的不法行为,因而,发起制裁的主体主要是安理睬。其他会员国基于安理睬的制判决议发起对被制裁目的方的制裁,实质上应视为安理睬受权采取的初级制裁。关于多边初级制裁,结合国安理睬主要经过设立制裁委员会的方式来停止监视施行,如平安理事会关于索马里的第751(1992)号决议所设委员会成立于1992年4月24日,担任监视第733(1992)号决议施行的全面彻底军火禁运,并执行平安理事会在751(1992)号决议第11段及其后在第1356(2001)号决议第4段规则的任务。[31]

 

  客观评价安理睬制裁措施的效果,我们不难发现,结合国的初级制裁效果也有限。即使是反恐方面的初级制裁,同样存在约束作用较弱的状况,如在综合清单的提供、冻结资产的配合制裁措施方面,并不是一切国度都能配合。[32]P88-102因而,为了增强结合国初级制裁的有效性,的确有必要在结合国多边框架下施行次级制裁。但是,结合国框架下应确立次级制裁受权机制和次级制裁的合法检查机制。

 

  在结合国框架下,安理睬理论上曾经受权制裁委员会施行次级制裁,只是此类受权应属于暗示受权性质。在安理睬2006年制裁伊朗的第1737号决议中,决议明白制裁委员会“担任监视与伊朗伊斯兰共和国相关的措施,并执行平安理事会在该决议第18段所列的任务”。本文以为,该决议实践上明示了执行委员会执行初级制裁措施,也暗示了执行委员会对违背决议的第三方采取次级制裁的权利,即第三方假如违背决议所列任务,由制裁委员会担任处置。在理论中,安理睬对制判决议的实行,常常经过年度报告的方式公示违背制判决议的国度与非国度实体,也能够依据《结合国宪章》第41条规则的方式,对违背决议的第三国度予以制裁。当然,结合国安理睬的制裁和次级制裁的效果并不理想。

 

  即使如此,安理睬也不断没有将此权利下放给会员国。理论中,有影响力的会员国的次级制裁措施关于执行安理睬初级制裁更有效,特别是关于冻结资产、禁运等措施主要靠会员国的执行。如在安理睬2013年作出的第2094号决议当中,请求一切会员国不得向对朝鲜贸易提供金融支持,请求会员国制止本国领土内的人员或金融机构承受有助于朝鲜核方案或导弹方案的金融资产或资源,对这种金融制裁的施行和监视,显然要依赖于会员国的执行,因而,假如扩展安理睬制裁的受权范围,受权成员国在协作执行安理睬制判决议的初级制裁根底上施行次级制裁,在效果上有助于安理睬制裁的执行。但为了避免成员国滥用次级制裁,应该树立会员国申请后安理睬特别受权制度。

 

  在此制度下,安理睬受权机制非常重要。假如依照安理睬决策程序停止受权,当次级制裁的被制裁对象是安理睬常任理事国成员,那此类次级制裁的申请肯定得不到安理睬的受权。但假如安理睬将次级制裁的受权下放给制裁委员会,在一定水平上就能够减缓常任理事国政治干预。依据《制裁委员会工作原则》,虽然制裁委员会由安理睬全体成员方组成,实行协商分歧的决策程序,⑩但是,相比安理睬双重否决权的决策机制,此类协商分歧的决策程序中,制裁委员会成员的决策要相对中立一点。

 

  (二)在WTO框架下完善次级经济制裁措施的合法检查机制

 

  经济制裁措施包括贸易制裁、投资制裁及金融制裁等制裁手腕。在WTO框架下,成员方采取的贸易制裁措施、投资制裁措施和金融制裁措施的合法性,WTO争端处理机构具有管辖权,[33]但假如成员方以“平安例外”为由发起的经济制裁措施,WTO争端处理机构能否有管辖权,国际社会存有争议。

 

  承认WTO争端处理机构对“平安例外”具有管辖权的理论主要以为,在WTO框架下,国度基于平安例外采取任何措施已构成惯例,“无论将来世贸组织机制可否运用平安例外,在过去的60年间它曾经成为国度惯例意义上的自我判决”,[34]P697-708因而,以为GATT第21条是成员国有排他性“自决权”条款,[35]P125-131无论一个或一组世贸组织成员、世贸组织专家组还是其他司法机构都没有任何权利决议施行制裁的成员能否满足该条的请求。[36]P263-317

 

  GATT第21条是关于“平安例外”的条款,width=13,height=13,dpi=110WTO框架下,GATS、TRIPS和《政府采购协议》都有相似条款。width=13,height=13,dpi=110这些例外条款对成员方的限制的确比拟宽松,成员方具有很大的自在裁量权,因而,这些条款也很容易被滥用作为国度发起次级制裁的根据。width=13,height=13,dpi=110在理论中,WTO成员扩张适用平安例外条款的趋向越来越严重。自2016年以来,WTO成员征引了该条款作为其抗辩理由,并将平安例外条款适用范围扩展至非传统平安范畴趋向越来越明显。如在2017年卡塔尔诉阿联酋、沙特及巴林关于产品与效劳贸易及学问产权维护措施的三个案件中,三个被诉方都征引了平安例外条款。width=13,height=13,dpi=110

 

  正是基于这种可能性,GATT在1982年作出决议,明白在有成员依第21条采取措施时,一切被影响的成员仍保有GATT之全部权益,理事会能够依合理程序恳求对此问题做进一步认定。[37]P92这实践标明成员国对第21条并不具有“自决性”。在1986年GATT尼加拉瓜诉美国-影响尼加拉瓜贸易措施案中,虽然尼加拉瓜以为专家小组没资历检查其征引GATT第21条的合法性,但专家小组就质疑,“假如承受第21条的解释完整保存给征引该条款的缔约方,缔约方如何确保总协议下的一切义务的普通例外条款不被过度征引?假如缔约方给予小组检查第21条第1款的任务,但不受权其检查该条款的理由,那能否会限制遭到不利影响的缔约方根据第23条享有的将其投诉与调查的权益?”[38]欧共体1996年在WTO发起对美国的争端处理程序,[39]应欧共体的恳求,世贸组织争端处理机制于1996年11月20日组成专家小组审议《赫尔姆斯—伯顿法》与美国入世承诺之间的兼容性。虽然美国主张其对古巴实行制裁目的在于维护美国的国度平安利益,属GATT第21条的国度平安例外,具有“内在的不可诉性”,但在组建专家组程序中,WTO的争端处理机制关于成员方以商业存在为主要方式的效劳贸易中有关平安例外条款的纠葛具有管辖权,越来越得到了成员国的供认。在2019年俄罗斯与乌克兰有关交通措施案中,专家组第一次明白指出其对成员征引该条款的措施具有管辖权,以为《关于争端处理规则与程序的体谅》及附件并没有任何关于平安例外条款特别程序的规则,因而,成员对该条款的征引仍应契合争端处理程序的请求。[40]

 

  值得留意的是,对触及相关国度为依据《结合国宪章》维护国际战争与平安而采取的次级制裁措施的合法检查中,WTO争端处理机构关于能否构成“危及或危害国际战争与平安”不应该具有管辖权,WTO争端处理机构仅对次级制裁措施的恰当性和必要性是具有管辖权。

 

  (三)推进国度反制单边次级制裁的国内立法

 

  针对国度单边次级制裁,多数国度既是受害者也是反对者。早在1996年11月,欧盟就经过《关于应对第三国法案域外适用的维护条例》(简称《阻断条例》),在成员国的管辖范畴内消弭、阻止、对立美国基于《赫尔姆斯-伯顿法案》及其他相关法律而采取的次级制裁。[41]P125-132该条例不只明白附件中的美国次级制裁相关法若对共同体成员相关实体利益形成影响,欧盟均提供维护和抵消,还明白关于欧盟之外的法院、仲裁庭或者是行政当局依据域外适用法规作出的生效决议,欧盟成员国不得在任何状况下予以供认或强迫执行。同时,规则了因美国经济制裁而受损的欧盟成员国国民或者公司在欧盟成员国的法院提起反诉以取得补偿。1996年6月17日,加拿大也针对美国《赫尔姆斯-伯顿法》修订了《外国域外管辖措施法》,从而保证了加拿大人在加拿大法院停止反诉的权益,以补偿因美国法院依据《赫尔姆斯-伯顿法》所作判决而遭到的损失。英国议会于1980年经过了《维护贸易利益法》,为英国的海外投资者提供了直接的反次级制裁法律救济手腕。[42]P165-172

 

  次级制裁的本质目的是经过强迫手腕将单边制裁多边化,因而,假如各国都经过反制次级制裁的国内立法,实践上就是经过国内立法的国际协作方式阻断了次级制裁的施行。从国内立法的角度,各国在其国内立法中能够自创欧盟《阻断条例》的立法经历,经过立法回绝外国法律在本国的域外效能,回绝供认基于域外效能的法律为根据的行政裁定或决议,回绝供认基于域外效能的法律而产生争端的判决,确立国内法庭对外国单边次级制裁对本国公司、国民形成损伤的赔偿诉讼的管辖权。

 

  四、中国的应对

 

  中国企业和国民不断都是次级制裁的主要受害者。随着“一带一路”建立的深化开展,中国企业和公民遭受次级制裁的风险日益增加。由于美国经过控制环球银行金融电信协会和纽约清算所银行同业支付系统而控制了全球金融支付系统,经过控制尖端科技的中心技术而控制全球供给链,因而,假如不能有效应对和控制美国的次级制裁,任何国度的平安都会面临严重要挟。

 

  为了应对次级制裁,尽可能减少次级制裁的负面影响,确保我国在对外贸易和海外投资的平安,从企业层面来说,当然是要增强企业的合规检查,增强防备风险措施。从国度层面来说,我国也应该积极应对,增强本身的反次级制裁才能。

 

  (一)增强反制裁国内立法

 

  为应对外国单边制裁和次级制裁,我国亟待制定“反制裁法”。经过制定“反制裁法”,扫除外国法律在我国的域外效能,扫除基于域外效能的法律为根据的行政裁定或决议、基于域外效能的法律而产生争端的判决在中国的效能,确立人民法院对外国单边次级制裁对我国公司、国民形成损伤的赔偿诉讼的管辖权。同时,经过“反制裁法”为我国对发起违法单边制裁或次级制裁的国度及其公司、国民施行制裁提供法律根据。我国很少对外国施行制裁措施,但是,对滥用制裁手腕的国度施行对立措施是非常必要的,也是有效的。如2010年因钓鱼岛问题,中国曾暂停对美日的稀土出口,对日本制造业产生宏大冲击。特别是近年来美国为了遏制中国的开展,频频对华发起初级制裁和次级制裁,严重影响中国的开展,经过国内立法对美国及其盟友施行反制裁越来越显重要。

 

  当然,单个国度的反制裁或反次级制裁立法并不能从基本上遏制次级制裁的霸权行径,如欧盟的《阻断条例》二十多年来也只是扫除他国次级制裁不在欧盟境内生效,但还是无法维护其国民在境外免受次级制裁。因而,我国的“反制裁法”只要在国际社会共同制定相似法律,才干与国际社会一道起到遏制次级制裁的作用。

 

  (二)推进钱国际化进程

 

  钱国际化是从基本上抑止美国肆意发起制裁和次级制裁的重要手腕。随着“一带一路”建立的深化,我国应应用国际社会反对美国滥用金融制裁的时机,加速我国钱国际化进程。首先,应用“一带一路”建立及国际社会反对美国滥用金融制裁给钱国际化留下的时机,积极加速钱互换机制建立,推进钱参与国际结算的深度和广度。至2018年底,与中国人民银行达成双边本币互换协议的境外中央银行或货币当局共计已有38个,总金额不到3.8万亿元,[43]P4这离国际化货币的请求固然相距甚远,但当前参与“一带一路”的建立的国度或地域达130个,这为我国构建钱互换机制提供了重要根底,我国应积极应用时机加速与“一带一路”建立国度签署钱互换协议,构建钱互换机制。其次,以亚投行、金砖国度开发银行及“10+3”机制的清迈建议等区域金融机构的建立为契机,推进构建独立的地域性活动性救助机制,提升我国国际货币影响力。最后,加快钱国际化根底设备的完善和建立。为此,进一步完恶人民币跨境支付系统,为境内外金融机构停止钱跨境清算、结算提供金融效劳,为钱国际化铺设“高速公路”。增强以钱清算行为枢纽,以银行等金融分支机构为依托的清算网络。目前钱清算布置掩盖25个国度和地域,[43]P4这实践上为我国钱国际化根底设备的完善提供了重要的根底。

 

  (三)积极应用WTO等多边争端处理机制

 

  前述曾经论证,WTO争端处理机构是当前检查国度单边初级制裁和次级制裁措施合法性的多边争端处理平台。作为WTO成员方,中国应积极应用WTO争端处理机构对各类次级制裁措施的合法性停止检查,从而突破次级制裁对我国经贸、投资、金融的封锁。虽然结合国曾经在20世纪90年代经过决议谴责美国的次级制裁,宣布美国次级制裁违背国际法,但是,结合国大会的决议并不具有法律约束力,[44]P165其政治影响力大于其法律约束力。WTO争端处理机制具有法律性,[45]P208其争端处理机构做出的专家组报告或上诉机构报告对争端各方具有法律约束力。虽然自2019年12月10日起,WTO上诉机构处于僵局期间,但目前只是WTO争端处理机制的暂时性危机,只需WTO各成员方真诚协作与对话,上诉机构的问题就有希望处理,毕竟上诉机构是“WTO皇冠上的明珠”,没有明珠的皇冠是次品。

 

  此外,处理投资争端国际中心(ICSID)也是当前检查国度触及投资的单边初级制裁和次级制裁措施合法性的重要多边争端处理平台,虽然国度与私人投资者之间可以就制裁措施提交ICSID达成协议的状况并不多,中国投资者同美国等施行制裁措施的政府达成提交ICSID处理的书面仲裁协议更难,但是,以ICSID为代表的国际仲裁界以为,非自行判别的基本平安例外条款,行将一国能否处于国度紧急状态以及采取必要措施的判别赋予仲裁庭的条款具有可仲裁性;关于自行判别的基本平安例外条款,即东道国能否有权自行判别决议该国能否处于国度紧急状态以及采取何种措施来保证平安的条款能否能够停止仲裁,国际上还没有构成分歧的理论和理论,既有的案例显现出国际仲裁庭倾向于对该类条款行使管辖权。[46]P44-54因而,我们企业不应放弃应用ICSID来对立外国的投资制裁的时机。

 

  (四)增强企业合规管理

 

  从美国对我国采取的次级制裁理论看,被制裁的对象主要是我国企业和个人。如2013年美国基于伊朗制判决议对我国昆仑银行施行次级制裁。[47]2019年3月因疑心两家中国航运公司协助朝鲜逃避制裁而对该两公司施行次级制裁。[48]因而,国度一方面要积极对外予以抵抗,另一方面要增强企业合规管理。为此,我国政府要以“一带一路”建立为契机,请求企业在内部树立健全合规管理制度,树立合规风险辨认预警机制,增强合规风险应对,树立健全合规检查机制,在外部增强商业协作对象的合规调查。经过严厉的合规管理和合规运营,尽可能躲避次级制裁。

 

  五、结论

 

  次级制裁可分为多边次级制裁和单边次级制裁。多边次级制裁是在多边初级制裁的根底上推行的对第三方或第三方的公司或个人的制裁行为,此类次级制裁虽然鲜有发作,但具有合法性。单边次级制裁是在单边初级制裁根底上施行的单边制裁行为。假如结合国多边初级制裁是基于被制裁方违犯作为整体的国际社会的义务,成员国为配合施行此类多边初级制裁而施行单边次级制裁措施,这是现行国际法所不由止的,其他单边次级制裁都缺乏国际法根据。

 

  鉴于次级制裁理论中对初级制裁有效性的进步,国际社会能够辩证看待次级制裁,关于国际法不由止的次级制裁应增强法律规制,关于与国际法不相容的次级制裁予以坚决抵抗。为此,倡议在结合国框架下树立次级制裁的受权机制和合法检查机制,完善并充沛发挥WTO争端处理机制对次级制裁合法性的检查,推进国度增强反制单边次级制裁的国内立法,树立阻断次级制裁的国际协作体系。

 

  中国是美国发起次级制裁的主要受害方。美国近年来对中国公司、个人发起的次级制裁曾经严重要挟到了我国国度平安。为此,我国应增强反制裁国内立法,尽快制定“反制裁法”。我国政府还应应用“一带一路”建立加快我国钱国际化进程,增强中国企业的合规管理。关于美国发起的次级制裁,中国政府应积极应用WTO争端处理机制对各类次级制裁措施的合法性停止检查,从法律上突破次级制裁对我国经贸、投资、金融的封锁。

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